Thực tiễn áp dụng pháp luật về tội “hiếp dâm trẻ em” được quy định trong Bộ luật hình sự - những khó khăn, vướng mắc và kiến nghị giải pháp nâng cao hiệu quả

Loại tội phạm này không chỉ xâm hại đến sự phát triển bình thường, lành mạnh của trẻ em, mà còn gây ảnh hưởng xấu đến tâm, sinh lý của trẻ về lâu dài, làm tổn thương tinh thần trẻ em cũng như gia đình của trẻ. Ở khía cạnh xã hội, hành vi này còn có tác động xấu đến môi trường xung quanh, nhiều vụ án gây phẫn nộ, gây bức xúc, nhức nhối trong dư luận: việc xâm hại tình dục trẻ em không chỉ diễn ra trong cộng đồng hay tại nơi làm việc mà còn diễn ra ngay chính tại gia đình, nhà trường và các cơ sở chăm sóc trẻ em tập trung. Đối tượng hiếp dâm trẻ thuộc nhiều thành phần, lứa tuổi: người quen, người lạ, người thân trong gia đình (cha đẻ, cha dượng, chú, anh trai,….), thầy cô giáo, bạn bè trong và ngoài nhà trường, người Việt Nam, người nước ngoài… Tính chất của các vụ hiếp dâm trẻ em đã đến mức nghiêm trọng, báo động về sự xuống cấp đạo đức của một bộ phận dân cư, ảnh hưởng không nhỏ đến trật tự văn hóa-xã hội trong cộng đồng. Trong thời gian qua, việc đấu tranh phòng, chống của các cấp, các ngành tư pháp đối với loại tội phạm này ngày càng được nâng cao song vẫn không tránh khỏi những khó khăn khi thực tiễn áp dụng pháp luật còn gặp nhiều vướng mắc. Việc hạn chế, thiếu sót trong quy định của pháp luật hình sự cũng như những vướng mắc khi áp dụng pháp luật trong thực tiễn đã gây không ít trở ngại cho các cơ quan tư pháp kịp thời bảo vệ những đối tượng là trẻ em. Những quy định của các điều luật về các tội xâm hại tình dục trẻ em nói chung cũng như điều luật 112 về tội Hiếp dâm trẻ em trong Bộ luật hình sự nói riêng khi áp dụng vẫn gặp phải những quan điểm, đường lối xử lý thiếu thống nhất, còn tùy nghi do cách hiểu, cách tiếp cận những quy định luật hình sự của các Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Tòa án còn nhiều khác biệt. Điều này dẫn đến việc áp dụng pháp luật vào thực tế không thể hiện được hết mức độ tương xứng giữa chế tài áp dụng với tính chất, mức độ nguy hiểm hay hậu quả mà người phạm tội gây ra, không thể hiện được hết tính nghiêm minh của pháp luật vào đời sống xã hội.

1. Một số hạn chế, thiếu sót trong thực tiễn áp dụng pháp luật quy định về tội Hiếp dâm trẻ em.

Tại Chương XII thuộc Bộ luật hình sự sửa đổi, bổ sung năm 2009 của nước Công hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, tội Hiếp dâm trẻ em được quy định một cách cụ thể như sau:

“1. Người nào hiếp dâm trẻ em từ đủ mười ba tuổi đến dưới mười sáu tuổi, thì bị phạt tù từ bảy năm đến mười lăm năm.

2. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ mười hai năm đến hai mươi năm:

          a) Có tính chất loạn luân;

          b) Làm nạn nhân có thai;

          c) Gây tổn hại cho sức khỏe của nạn nhân mà tỷ lệ thương tật từ 31% đến 60%;

          d) Đối với người mà người phạm tội có trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh;

          đ) Tái phạm nguy hiểm.

3. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù hai mươi năm, tù chung thân hoặc tử hình:

          a) Có tổ chức;

          b) Nhiều người hiếp một người;

          c) Phạm tội nhiều lần;

          d) Đối với nhiều người;

          đ) Gây tổn hại cho sức khỏe của nạn nhân mà tỷ lệ thương tật từ 61% trở lên;

          e) Biết mình bị nhiễm HIV mà vẫn phạm tội;

          g) Làm nạn nhân chết hoặc tự sát;

4. Mọi trường hợp giao cấu với trẻ em chưa đủ mười ba tuổi là phạm tội hiếp dâm trẻ em và người phạm tội bị phạt tù từ mười hai năm đến hai mươi năm, tù chung thân hoặc tử hình.

5. Người phạm tội còn có thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ một năm đến năm năm”.

Quy định của Điều 112 như vừa nêu trên là cách quy định không độc lập, hành vi khách quan không được mô tả trong Điều luật. Vì thế, hành vi “hiếp dâm” phải được hiểu thông qua quy định tại Điều 111. Cụ thể, hành vi “hiếp dâm” được hiểu là: “Người nào dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác giao cấu với nạn nhân trái ý muốn của họ…..”

Từ thực tiễn áp dụng và qua quá trình nghiên cứu quy định về tội Hiếp dâm trẻ em trong Bộ luật hình sự sửa đổi, bổ sung 2009, chúng tôi nhận thấy còn tồn tại một số vướng mắc, hạn chế như sau:

Thứ nhất, khái niệm về thuật ngữ “Giao cấu” hiện nay vẫn được hiểu theo hướng dẫn của Bản tổng kết 329/HS2 ngày 11/5/1967 của Tòa án nhân dân tốicao (TANDTC) là “sự cọ sát dương vật vào bộ phận sinh dục người phụ nữ……”. Tức là, chủ thể phạm tội hiếp dâm chỉ có thể thuộc giới tính nam và nạn nhân thuộc giới tính nữ. Điều này đối với thực tiễn hiện nay nên chăng cần có phạm vi rộng hơn. Bởi, thực tế trong xã hội phát triển, hiện đại hôm nay, sự xuất hiện tràn lan của “sex toys” (đồ chơi tình dục: với những công cụ, thiết bị, đồ vật được sản xuất có kết cấu giống bộ phận sinh dục nam hoặc nữ nhằm kích thích khoái cảm về tình dục), thuốc kích dục, sự quan hệ đồng giới (đồng giới nam hoặc đồng giới nữ),…..Chẳng hạn, khi sử dụng các công cụ tình dục để đạt mục đích giao cấu (thỏa mãn nhu cầu sinh lý) mà không có sự cưỡng bức hay dùng bạo lực thì có bị xem là phạm tội Hiếp dâm trẻ em (đối với trẻ dưới 13 tuổi) hay không?

Thứ hai, về việc xác định ý thức chủ quan của người phạm tội đối với nạn nhân là trẻ em. Mặt chủ quan của tội Hiếp dâm trẻ em thể hiện qua việc thực hiện hành vi phạm tội với lỗi cố ý hoàn toàn. Người thực hiện hành vi nhận thức được tính nguy hiểm cho xã hội thông qua hành vi khách quan và đối tượng tác động. Thực tế, để xác định ý thức chủ quan của người phạm tội đối với trẻ em là khá phức tạp. Với sự phát triển của xã hội hiện nay, trẻ em được chăm sóc trong điều kiện tốt nên thể chất phát triển tốt, vóc dáng cao, lớn, bề ngoài nhìn có vẻ giống người lớn. Mặt khác, với trình độ khoa học công nghệ thông tin bùng nổ hiện nay, trẻ em tuy tuổi còn nhỏ nhưng hay có hành vi bắt chước người lớn hoặc tò mò về giới tính nhưng lại không được hướng dẫn đúng cách. Một số trường hợp nạn nhân nói sai độ tuổi hoặc cố ý nói sai để người phạm tội có cơ hội thực hiện hành vi giao cấu. Trong những tình huống này, việc xác định tội danh vẫn còn nhiều quan điểm nên thực tiễn giữa các cơ quan tiến hành tố tụng có khi không thống nhất về tội danh đối với người phạm tội.

-Quan điểm thứ 1 cho rằng chỉ cần xác định độ tuổi thực trẻ em là độ tuổi dưới 16 tuổi mà không cần chủ thể nhận biết được đối tượng mình giao cấu có phải là trẻ em hay không.

-Quan điểm thứ 2 cho rằng cần xác định độ tuổi thực của trẻ em và ý thức của chủ thể tội phạm nhận thức được đối tượng mình giao cấu là trẻ em.

Thực tiễn hiện nay vẫn đa số ủng hộ và xử lý theo quan điểm thứ 2 vì đảm bảo được nguyên tắc có lỗi trong luật hình sự, thể hiện sự quy kết tội một cách khách quan, công minh, đảm bảo tính nghiêm minh của pháp luật nói chung. Đó là lý thuyết, về mặt thực tế, trong một số trường hợp người phạm tội không quan tâm đến việc nạn nhân có là trẻ em hay không mà thực hiện hành vi để cố đạt thỏa mãn dục vọng thì truy cứu trách nhiệm hình sự theo quan điểm thứ hai lại không thỏa mãn dấu hiệu ý thức được việc giao cấu với trẻ em (tức là không thỏa mãn về lỗi cố ý trực tiếp) nên không thể định tội hiếp dâm trẻ em. Trong trường hợp này nếu truy cứu tội nhẹ hơn thì sẽ không tương xứng với tính chất, mức độ nguy hiểm do hành vi gây ra, mà hậu quả cũng giống như các vụ án hiếp dâm trẻ em khác mà người phạm tội biết rõ nạn nhân là trẻ em. Trường hợp khác, nếu người phạm tội do nhầm lẫn hoặc bị nạn nhân cố ý che giấu về tuổi thật (nói dối, dùng chứng minh nhân dân giả,….) thì người phạm tội sẽ được hưởng mức phạt nhẹ hơn trường hợp thông thường khác.

Thứ ba, về việc xác định hành vi thuộc mặt khách quan của người phạm tội. Đối với tội phạm Hiếp dâm trẻ em mà đối tượng là trẻ em chưa đủ 13 tuổi, người phạm tội không phải lúc nào cũng thực hiện hành vi giao cấu hoặc đạt được mục đích giao cấu trong các lần thực hiện tội phạm đối với cùng một nạn nhân. Tại khoản 4 Điều 112 BLHS quy định “Trong mọi trường hợp giao cấu với trẻ em chưa đủ 13 tuổi là phạm tội hiếp dâm trẻ em……” nhưng đó là các trường hợp mà người phạm tội có hành vi “giao cấu” với nạn nhân, vậy trong trường hợp đó có lần người phạm tội không thực hiện hành vi “giao cấu” mà chỉ thực hiện các hành vi thỏa mãn các dấu hiệu cấu thành tội phạm của tội danh độc lập khác thì việc định tội danh được xử lý như thế nào? Có nhiều hướng quan điểm như sau:

-Quan điểm thứ nhất cho rằng, hành vi của người phạm tội cho dù đạt được việc “giao cấu” hay không đối với trẻ chưa đủ 13 tuổi đều thỏa mãn quy định tại khoản 4 Điều 112 BLHS, tức là người phạm tội cho dù thực hiện nhiều lần phạm tội, trong đó có lần giao cấu được, có lần không thì phạm tội với trẻ chưa đủ 13 tuổi đều bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo khoản 4 Điều 112 BLHS về tội Hiêp dâm trẻ em. Quan điểm này cho rằng, các hành vi trong tội phạm này có mối quan hệ hữu cơ với nhau, việc đạt được giao cấu hay không không quan trọng, không là dấu hiệu bắt buộc để xem xét định tội. Và bởi phạm tội với trẻ chưa đủ 13 tuổi khung hình phạt rất rộng: từ mười hai năm đến hai mươi năm tù giam, tù chung thân hoặc tử hình. Nên có thể tùy theo tính chất, mức độ nguy hiểm của hành vi hoặc xem các hành vi khác là tình tiết tăng nặng mà quyết định mức hình phạt tương xứng.

-Quan điểm thứ hai cho rằng, hành vi của người phạm tội đối với trẻ chưa đủ 13 tuổi, lần đạt được mục đích giao cấu thì định tội Hiếp dâm trẻ em, lần không đạt được giao cấu mà các hành vi thỏa mãn tội danh độc lập khác thì định thêm tội danh độc lập đó, chẳng hạn như tội Dâm ô với trẻ em. Theo lý luận chung tại các giáo trình tại các trường đại học thì tội Dâm ô đối với trẻ em có đối tượng tác động là trẻ em từ đủ 13 đến dưới 16 tuổi. Theo các tài liệu nghiên cứu, sách chuyên khảo phân tích thì đối tượng tác động của tội Dâm ô đối với trẻ em là trẻ em chưa đủ 16 tuổi, tức là bao gồm cả trẻ dưới 13 tuổi. Điều luật 116 BLHS thì quy định chung chung là “Người nào đã thành niên mà có hành vi dâm ô đối với trẻ em thì bị phạt tù từ sáu tháng đến ba năm….”. Thực tiễn định tội danh của các cơ quan tiến hành tố tụng cũng ủng hộ quan điểm thứ hai và thường xử lý theo luồng quan điểm này định thành 2 tội đối với người phạm tội.

Vì có nhiều quan điểm khác nhau nên hướng xử lý của các cơ quan có thẩm quyền cũng khác nhau. Việc định tội danh khác nhau giữa các cơ quan có thẩm quyền khác nhau dẫn đến việc truy cứu trách nhiệm hình sự đối với người phạm tội cũng khác nhau, làm hạn chế tính nghiêm minh của pháp luật thông qua chế tài áp dụng đối với tội phạm.

Thứ tư, xác định độ tuổi chịu trách nhiệm hình sự và độ tuổi của nạn nhân. Thực tiễn hiện nay cho thấy, loại tội phạm này ngày càng trẻ hóa đối tượng bị xâm hại tình dục và người phạm tội là trẻ chưa thành niên ngày càng gia tăng, trở thành vấn đề đáng báo động trong xã hội. Trong các vụ án hình sự về xâm phạm tình dục, việc xác định tuổi là hết sức quan trọng, đóng vai trò là tình tiết định tội, định khung hoặc là tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự. Trong nhiều trường hợp, việc xác định tuổi là cơ sở để định tội, ví dụ các tội phạm được quy định tại Điều 112 BLHS (tội hiếp dâm trẻ em); Điều 114 BLHS (tội cưỡng dâm trẻ em); Điều 115 BLHS (tội giao cấu với trẻ em);…..Hậu quả của các vụ án hiếp dâm trẻ em là khôn lường, không thể đo lường cho yếu tố tổn thất về tinh thần, thế nên việc một tội phạm tuổi chưa đến mức chịu trách nhiệm hình sự (dưới 14 tuổi) phạm tội này một cách đặc biệt nghiêm trọng mà không phải chịu một chế tài tương xứng với hành vi phạm tội thì có bảo đảm được tính nghiêm minh tối thượng của luật pháp hình sự? Thực tiễn công tác xét xử đã cho thấy một số bị can phạm tội nhiều lần nhưng do chưa đủ tuổi chịu trách nhiệm hình sự nên không bị khởi tố xử lý mà chỉ đưa về địa phương giáo dục, quản lý.

Bên cạnh đó,  độ tuổi của trẻ em càng nhỏ thì trách nhiệm hình sự đối với người phạm tội càng cao. Mức hình phạt là khác nhau đối với mỗi lứa tuổi khác nhau quy định tại các khoản 1, 2, 3, 4 của Điều 112 BLHS. Việc xác định tuổi bị hại càng chính xác thì việc ấn định khung hình phạt cũng như việc lượng hình của Hội đồng xét xử sẽ chính xác và tương xứng với tính chất, mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội. Tại các quận, huyện vùng ven thành phố, là nơi có số lượng dân nhập cư sinh sống nhiều, việc làm giấy khai sinh không đầy đủ, cho nên vẫn có nhiều trường hợp đến nay vẫn chưa có giấy khai sinh hoặc làm giấy khai sinh sau khi sinh 2 đến 5 năm (thậm chí nhiều hơn) nên ngày tháng năm sinh trong giấy khai sinh không chính xác, có trường hợp người bị hại không biết ngày tháng năm sinh của mình nên các cơ quan tiến hành tố tụng đến hỏi bố mẹ của bị hại, do nhu cầu cơm áo gạo tiền nên bố mẹ bị hại đôi khi cũng không nhớ chính xác; vậy, các cơ quan tiến hành tố tụng không thể đoán chừng ngày, tháng, năm sinh của trẻ bị xâm hại theo những lời khai trên được mà phải tuân thủ một nguyên tắc thống nhất về vấn đề này.

Đó là về mặt nhận thức lý luận, về mặt quy định của pháp luật hình sự thì có một số bất cập như sau:

- Điều 47 BLHS quy định về việc quyết định hình phạt nhẹ hơn quy định của Bộ luật: “Khi có ít nhất hai tình tiết giảm nhẹ quy định tại khoản 1 Điều 46 của Bộ luật này, Toà án có thể quyết định một hình phạt dưới mức thấp nhất của khung hình phạt mà điều luật đã quy định nhưng phải trong khung hình phạt liền kề nhẹ hơn của điều luật; trong trường hợp điều luật chỉ có một khung hình phạt hoặc khung hình phạt đó là khung hình phạt nhẹ nhất của điều luật, thì Toà án có thể quyết định một hình phạt dưới mức thấp nhất của khung hoặc chuyển sang một hình phạt khác thuộc loại nhẹ hơn…”. Khi áp dụng quy định tại Điều 47 BLHS vào vụ án cụ thể vẫn còn gặp những vướng mắc. Việc nhà làm luật quy định cấu trúc khung hình phạt của Điều 112 vẫn có chỗ chưa phù hợp cho việc áp dụng Điều 47 BLHS. Theo đó, quy định tại Điều 112 thì khung hình phạt liền kề của khoản 4 là khoản 3, khung hình phạt liền kề của khoản 3 là khoản 2, khung hình phạt liền kề của khoản 2 là khoản 1. Nhưng khung hình phạt quy định tại khoản 4 của điều luật này thì mức hình phạt khởi điểm lại thấp hơn mức hình phạt khởi điểm quy định tại khoản 3 (mười hai năm so với hai mươi năm) và bằng với mức hình phạt khởi điểm quy định tại khoản 2 của điều này (cũng là mười hai năm tù). Vì vậy, trong trường hợp bị cáo có nhiều tình tiết giảm nhẹ, xứng đáng được áp dụng các quy định của Điều 47 BLHS thì việc xác định mức án trong khung hình phạt liền kề nhẹ hơn là rất bất hợp lý. Nếu áp dụng khung hình phạt liền kề tại khoản 3 thì mức khởi điểm lại cao hơn khoản 4; nếu áp dụng theo mức hình phạt khởi điểm tại khoản 2 thì lại có mức hình phạt khởi điểm bằng nhau và như vậy việc áp dụng các quy định tại Điều 47 BLHS không có ý nghĩa; nếu coi khoản 1 là khung hình phạt liền kề nhẹ hơn để áp dụng thì lại không đúng tinh thần của Điều 47 BLHS.

- Thực tiễn xét xử tội Hiếp dâm trẻ em cho thấy có rất nhiều trường hợp người phạm tội có nhiều tình tiết giảm nhẹ và cả tình tiết tăng nặng TNHS, nhưng do không có hướng dẫn cụ thể nên khi quyết định mức hình phạt cụ thể đối với bị cáo, Hội đồng xét xử thường chỉ cân nhắc đến tình tiết giảm nhẹ mà bỏ qua tình tiết tăng nặng TNHS nếu thấy có nhiều tình tiết giảm nhẹ hơn tình tiết tăng nặng nhằm mục đích xem xét theo hướng có lợi cho bị cáo.

Hoặc có trường hợp, do cân nhắc đến tình tiết tăng nặng là tình tiết định khung hình phạt, không cân nhắc các tình tiết giảm nhẹ mà người phạm tội đáng được xem xét, Hội đồng xét xử ra quyết định hình phạt thiếu khách quan, sai sót trong việc áp dụng đường lối xử lý về hình sự, không thực hiện nguyên tắc nhân đạo XHCN mà tuyên mức phạt quá cao đối với người phạm tội.

- Việc thiếu hướng dẫn cụ thể khi áp dụng quy định tại khoản 2 Điều 46 BLHS xem “những tình tiết khác là tình tiết giảm nhẹ” dễ dẫn đến trong việc tùy nghi trong xét xử và áp dụng các tình tiết giảm nhẹ vào việc lượng hình đối với người phạm tội. Thực tiễn khách quan khi vụ án xảy ra thì nhân thân người phạm tội không trường hợp nào giống trường hợp nào, có trường hợp nhiều tình tiết giảm nhẹ và cả tình tiết tăng nặng TNHS… Nhưng luật chỉ mới quy định khi có từ hai tình tiết giảm nhẹ TNHS quy định tại khoản 1 Điều 46 mà chưa quy định bao hàm việc có từ hai tình tiết giảm nhẹ mà tình tiết đó ở cả khoản 2 Điều 46 BLHS thì có được xem xét giảm nhẹ hình phạt? Mặt khác, trường hợp khi bị cáo có từ hai tình tiết giảm nhẹ quy định tại khoản 1 điều 46 trở lên nhưng lại có thêm một hoặc nhiều tình tiết tăng nặng quy định tại Điều 48 BLHSthì cũng chưa có hướng dẫn cụ thể về đường lối xử lý hình phạt cụ thể đối với bị cáo. Điều này có ảnh hưởng rất nhiều đến loại tội phạm đặc biệt nghiêm trọng có mức án cao nhất là tử hình nói chung và tội Hiếp dâm trẻ em nói riêng.

2.  Một số kiến nghị và giải pháp.

Để khắc phục những hạn chế, vướng mắc hiện nay, mặt khác góp phần nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật trong hoạt động khởi tố, điều tra, truy tố và xét xử người phạm tội Hiếp dâm trẻ em phù hợp với nhu cầu thực tiễn hiện nay, chúng tôi đề xuất những kiến nghị như sau:

Một là, cần có hướng dẫn mới về định nghĩa thuật ngữ “giao cấu”, thay đổi nhận thức về định nghĩa thuật ngữ này có ý nghĩa trong việc xác định chủ thể rộng hơn của tội Hiếp dâm và Hiếp dâm trẻ em. Nó giúp các cơ quan có thẩm quyền xác định đúng tội danh theo luật định, đảm bảo sự hợp pháp của việc định tội. Nhà làm luật cần thiết căn cứ vào thực tiễn để có sự phù hợp và cũng để dự phòng những tình huống có thể xảy ra, định nghĩa “giao cấu” cần được mở rộng và khái quát hơn, chẳng hạn: “Giao cấu là bất kỳ sự cọ sát trực tiếp nào giữa các bộ phận sinh dục của những người khác nhau. Hành vi này được xem xét cả ở những người khác giới và đồng giới”. Sửa đổi, bổ sung khái niệm về “Giao cấu” đảm bảo việc tránh bỏ lọt tội phạm trong truy cứu trách nhiệm hình sự đối với người phạm tội vào khoản 4 Điều 112 BLHS “Mọi trường hợp giao cấu với trẻ em chưa đủ mười ba tuổi là phạm tội hiếp dâm trẻ em…”. Vì chủ thể rộng, có thể là nam hoặc nữ thì hành vi khách quan cũng cần thiết được mô tả rộng hơn trong quy định của điều luật, chẳng hạn: giao cấu trái ý muốn hoặc không có ý muốn (ở đây cần hiểu là: “trái ý muốn” là có sự biểu lộ ý chí của nạn nhân, còn “không có ý muốn” là biểu lộ ý chí của nạn nhân không thể hiện ra bên ngoài vì do không thể biểu lộ hoặc trong tình trạng bị đánh thuốc mê không thể biểu lộ ý chí,…) của nạn nhân bằng các thủ đoạn như dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực, lợi dụng tình trạng không thể tự vệ của nạn nhân, tình trạng không biểu lộ ý chí của nạn nhân, hoặc tạo ra tình trạng không thể tự vệ, không thể biểu lộ ý chí của nạn nhân. Điều này phù hợp với chủ thể phạm tội là nữ, nhất là trong thực tiễn hiện nay đã xuất hiện một vài tình huống chủ thể phạm tội là nữ tạo ra tình trạng không thể tự vệ để giao cấu trái ý muốn với nạn nhân là nam hoặc nạn nhân hoàn toàn không có ý muốn mà không bị định tội là hiếp dâm. Bổ sung và hoàn thiện quy định này về lý luận là phù hợp với thực tiễn và học tập kinh nghiệm một số nước có pháp luật tiến bộ trên thế giới.

Hai là, để định tội “Hiếp dâm trẻ em” cần thiết lưu ý đến ý thức chủ quan của người phạm tội. Các cơ quan tiến hành tố tụng và cơ quan có thẩm quyền khác cần xây dựng hướng dẫn hoặc cơ sở để kết luận người phạm tội biết hoặc buộc phải biết đối tượng mình giao cấu là trẻ em. Trong trường hợp, người phạm tội bị nạn nhân lừa dối hoặc chủ quan nạn nhân cũng không rõ tuổi thật của mình thì cân nhắc là tình tiết xem xét giảm nhẹ mức hình phạt. Xem xét về mức độ nhận thức thì trẻ em dù nam hay nữ đều có khiếm khuyết về mặt nhận thức ở độ tuổi dưới 16. Cần xem xét thêm về sự “đồng thuận giao cấu” với người khác của trẻ dưới 16 tuổi, bởi độ tuổi này chưa hoàn toàn phát triển toàn diện về mặt thể chất cũng như tư duy, nhận thức nhằm để tiến đến bảo vệ tốt hơn quyền bất khả xâm phạm về tình dục đối với trẻ em độ tuổi này. Hiện nay tình trạng trẻ em nam hoặc nữ quan hệ với nhau khi còn là học sinh có cùng độ tuổi dưới 16 đang trở nên phổ biến, do sự phát triển tâm sinh lý, dậy thì sớm…Do đó đề xuất các nhà lập pháp nghiên cứu thêm để có định hướng sửa đổi và nên chăng xem xét hai trẻ em bằng tuổi nhau hoặc trẻ em nữ lớn tuổi hơn trẻ em nam đồng thuận giao cấu với nhau thì trẻ em nam không phạm tội hiếp dâm đối với trẻ em nữ.

Ba là, bởi hành vi khách quan trong tội Hiếp dâm trẻ em là có sử dụng vũ lực, so sánh với các tội danh khác như tội Giết người, Cố ý gây thương tích,….. nên chăng cần thiết quy định thêm một số tình tiết định khung khác trong khoản 2, khoản 3 của điều luật 112 BLHS nhằm đảm bảo sự thống nhất trong phân hóa trách nhiệm hình sự ở các loại tội phạm, bảo đảm không bỏ lọt tội phạm và truy cứu trách nhiệm hình sự đúng với tính chất, mức độ nguy hiểm do hành vi gây ra. Chẳng hạn, sửa điều luật thành:

“1. Người nào…;

2. c) Phạm tội gây tổn hại cho sức khoẻ của nạn nhân mà tỷ lệ thương tật từ 31% đến 60% hoặc gây hậu quả nghiêm trọng khác….

3. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt…: a)…; c) Gây tổn hại cho sức khoẻ của nạn nhân mà tỷ lệ thương tật từ 61% hoặc gây hậu quả rất nghiêm trọng khác; d) Dùng vũ khí, phương tiện hoặc thủ đoạn nguy hiểm khác; e) Làm nạn nhân mất khả năng mang thai và sinh con; f) Phạm tội với phụ nữ mà biết là có thai, người già yếu, ốm đau hoặc người khác không có khả năng tự vệ; g) Phạm tội trong thời gian đang bị áp dụng biện pháp đưa vào cơ sở giáo dục; h) Thuê hiếp dâm hoặc hiếp dâm thuê; i) Thực hiện tội phạm một cách man rợ; k) Bằng cách lợi dụng nghề nghiệp; l) Vì động cơ đê hèn…”

 Khi áp dụng tình tiết định khung tại khoản 4 Điều 112 BLHS nhưng người phạm tội vẫn có hành vi phạm tội vào các tình tiết tại khoản 2, khoản 3 của điều luật thì cần thiết xem xét trách nhiệm hình sự tại các khoản 2, 3, 4 của Điều luật để bảo đảm việc định khung hình phạt tương xứng với tính chất nguy hiểm của hành vi mà người phạm tội gây ra.

Bốn là, xem xét quy định mức phạt cần có sự nối tiếp nhau, không chồng lấn mức hình phạt giữa các khoản trong điều luật nhằm đạt mức độ chính xác cao hơn khi quyết định hình phạt. Mức hình phạt quy định hiện nay tại đa số các điều luật đều có sự “chồng lấn” giữa các khoản chứ không riêng gì Điều luật 112 BLHS. Điều nầy, về mặt lý luận, không bảo đảm việc đo lường hình phạt dành cho mỗi loại tội phạm theo tinh thần luật hình sự quy định tại Điều 8 BLHS. Chằng hạn: mức phạt khoản 1 từ 7 năm đến 12 năm; khoản 2 từ 12 năm đến 18 năm, khoản 3 từ 18 năm đến chung thân, tử hình,… Bên cạnh đó, khẳng định sự cần thiết giữ nguyên hình phạt tử hình cho loại tội này vì tính chất, mức độ của hành vi là nguy hiểm so với nạn nhân nhỏ tuổi, hậu quả không thể đo lường vì ảnh hưởng nặng nề thể lực và tâm lực, ảnh hưởng tinh thần của nạn nhân, gia đình, họ hàng và môi trường lành mạnh xung quanh. Mặc dù, ít được áp dụng trên thực tiễn, song lại có tính chất răn đe rất cao đối với ý thức pháp luật của người dân.

Năm là, cần quy định rõ ràng, hướng dẫn cụ thể về “tình tiết khác là tình tiết giảm nhẹ” quy định tại khoản 2 Điều 46. Đại đa số các bản án những năm gần đây rất hay sử dụng quy định này để áp dụng khi lượng hình đối với các bị cáo. Có thể tổng hợp, chọn lọc các “tình tiết khác” đã được nêu trong các bản án này để xây dựng cơ sở hướng dẫn cụ thể những trường hợp nào được xem là “tình tiết khác là tình tiết giảm nhẹ” hướng đến việc áp dụng pháp luật thống nhất, đúng quy định, tránh việc tùy tiện “hiểu sao cũng được”, hoặc tạo khoảng trống tùy nghi xử lý trong quyết định hình phạt. Bổ sung vào khoản 1 Điều 46 BLHS một số tình tiết mà Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn như: Người phạm tội là thương binh, hoặc có người thân thích như vợ, chồng, cha, mẹ, con, anh, chị, em ruột là liệt sĩ; Người phạm tội là người bị tàn tật do bị tai nạn lao động hoặc trong công tác có tỉ lệ thương tật từ 31% trở lên; Người bị hại cũng có lỗi; Gia đình người phạm tội sửa chữa, bồi thường thiệt hại thay cho người phạm tội…

Mặt khác, trong trường hợp bị cáo đồng thời có nhiều tình tiết giảm nhẹ và tình tiết tăng nặng TNHS nên chăng có cơ chế hoặc cách thức tính loại trừ, triệt tiêu nhau giữa các tình tiết giảm nhẹ và tăng nặng nhằm có được mức hình phạt tương xứng với tính chất, mức độ hành vi phạm tội và các tình tiết giảm nhẹ, tăng nặng còn lại sau khi đã loại trừ, triệt tiêu nhau. Chẳng hạn, với một bị cáo có 2 tình tiết giảm nhẹ và 1 tình tiết tăng nặng có nên chăng khi lượng hình chỉ còn xem xét, cân nhắc 1 tình tiết giảm nhẹ, vì tình tiết tăng nặng mà bị cáo mắc phải đã triệt tiêu đi một tình tiết giảm nhẹ?. Nếu xem xét như vậy, nhà làm luật cần chú trọng việc định lượng, định tính các tinh tiết tăng nặng, tình tiết giảm nhẹ TNHS để việc các tình tiết loại trừ nhau là tương xứng và khách quan.Thực tiễn, không thể tính toán một cách đơn giản như toán học (1-1=0) được vì mức độ nghiêm trọng của các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ cũng không giống nhau, hơn nữa, khi lượng hình các thẩm phán còn phải xem xét đến nhiều yếu tố khác chẳng hạn như án trọng điểm, án phục vụ cho nhu cầu chính trị của địa phương, người phạm tội là người nước ngoài… Nhưng thiết nghĩ, việc nghiên cứu, xem xét loại trừ giữa các tình tiết tăng nặng và tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự là cần thiết để đảm bảo tính khách quan, công bằng trong việc ra quyết định mức hình phạt giữa các bị cáo trong các vụ án khác nhau nhưng có cùng hành vi phạm tội.

Sáu là, xây dựng cơ chế nâng cao trách nhiệm, trình độ của đội ngũ cán bộ Cơ quan điều tra, Kiểm sát viên, Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân thông qua các lớp tập huấn, đào đạo - bồi dưỡng chuyên môn. Bảo đảm để đội ngũ điều tra, truy tố, xét xử luôn được đào tạo, trau dồi kiến thức, nâng cao trình độ, yên tâm công tác, phát huy tinh thần công tâm, trách nhiệm và tinh thần bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, bảo vệ pháp chế xã hội chủ nghĩa. Ban hành qui chế phối hợp, tổ chức họp rút kinh nghiệm về kỹ năng chuyên môn giữa các cơ quan tiến hành tố tụng trong việc giải quyết các vụ án về hiếp dâm trẻ em. Thường xuyên tổng kết, đánh giá việc áp dụng pháp luật trong quá trình điều tra, truy tố, xét xử các vụ án hiếp dâm trẻ em, thông qua các Hội nghị chuyên đề, tham luận nghiên cứu khoa học, từ đó có ý kiến, kiến nghị với các cơ quan hữu quan khác quy định bổ sung, sửa đổi những quy định trong luật hình sự nhằm đáp ứng nhu cầu thực tiễn hiện nay. Hiện nay, chính sách khen thưởng, bồi dưỡng đối với cán bộ công tác trong các ngành tư pháp hình sự chưa được coi trọng đúng mức, chế độ tiền lương, chế độ thưởng và các chế độ phụ cấp khác còn thấp nên có thể dẫn đến những tiêu cực trong quá trình giải quyết vụ án, không đảm bảo tính nghiêm minh, công bằng, khách quan của vụ án.